DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL E EXCEÇAO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO

 

O Contrato para todos os efeitos civis é ato em regra bilateral realizado entre as partes oneroso ou não, com a finalidade de criar, modificar ou extinguir direitos, sendo assim o que estiver pactuado entre as partes assume prerrogativa de lei, ou seja, o contrato faz lei entre as partes, de maneira que ambos se obrigam a cumprir a avença mutuamente.

É claro que o que for pactuado entre as partes encontra limites nos próprios princípios que regulamentam a matéria como principio da boa fé contratual que concerne a probidade dos contratantes no que se refere ao negocio jurídico pactuado.

Logo, diante das considerações feitas, se o contrato faz lei entre as partes, é obvio que não poderão as partes descumpri-lo sob as penas  culminadas na avença contratual.Destarte, o que fazer, quando uma das partes viola o contrato?

Em uma situação em que se contrata uma prestadora de serviços de plano de saúde, a exemplo, apenas para ilustrar, PLANSERV e o plano deixa de atender adequadamente seus segurados, e de oferecer cobertura para determinados produtos, o que poderá fazer o contratado?

O contratado de posse da avença contratual que faz lei entre as partes se obriga a contraprestação que é o adimplemento do plano e em contrapartida o plano se obriga a oferecer-lhe os serviços, não havendo êxito nessa prestação, pode o contratado rescindir o contrato e requerer indenização por perdas e danos?

O contratado não apenas pode, mas deve, pois diante do direito posto, é fato que não deve ser lesado de nenhuma maneira, violando a prestadora o principio da boa fé contratual ao não conceder a prestação dos serviços a que se obriga.

De acordo com Art.475 do Código Civil a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a sua resolução, conforme transcrição:

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

Por ser um acordo de vontades, em que as partes se obrigam reciprocamente, exige-se dos contratantes a devida observância do pacto ou avença contratual.

Ademais,  nos contratos bilaterais as partes só poderão exigir o cumprimento das obrigações pactuadas quando de fato tiver cada uma cumprido com sua parte o que se extrai do Art.476 do Código Civil:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

O contrato, por conseguinte obriga as partes que assim o propuseram, pois o fizeram em plena autonomia de vontade, pois parte desse pressuposto, de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei e quando se obrigam, o fazem voluntariamente.

Dayane Cunha, advoga

CLONAGEM DE CARTAO DE CREDITO E A RESPONSABILIDADE NOS TERMOS DO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

É sabido que operações com cartões de crédito são melindrosas e como toda e qualquer operação financeira sujeita a fraudes e ações de estelionatários, ficando o consumidor que não atenta para seus direitos à deriva, sem saber a quem incumbe a responsabilidade pelos danos causados em caso de clonagem de cartão de crédito.

O consumidor é parte e hipossuficiente e vulnerável nas relações de consumo, de maneira que sua posição já resta desfavorável, o que demanda um enfrentamento por meio das medidas judiciais cabíveis e do próprio Código de defesa do Consumidor, o qual estabelece em seu Art.4º a vulnerabilidade do consumidor diante das relações consumeristas, conforme transcrição:     

A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

              I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Acrescente-se que por estar vulnerável, acaba estando exposto a toda sorte de ilicitudes e danos decorrentes dessas ilicitudes produzidas direta ou indiretamente pelos órgãos fornecedores de bens e produtos.

Indiretamente, quando por exemplo, o consumidor tem seu cartão de crédito clonado por terceiro, dano este que embora não provocado diretamente pelo fornecedor, o foi indiretamente na modalidade da conduta negligente e omissiva, faltando com a segurança necessária a prestação de seus serviços.

Nesse contexto, a responsabilidade civil é objetiva, ou seja, independe de dolo ou culpa, restando configurada pela simples falta de diligencia e acuidade necessárias ao fornecimento dos serviços e esse é o entendimento externado pelo Art.12 do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Logo, a responsabilidade além de objetiva, é solidária, respondendo neste caso, a operadora do cartão de crédito, o Banco cujos serviços foram contratados, pelo ressarcimento dos danos causados ao consumidor.

Sendo assim, não importa como tenha havido a clonagem do cartão de crédito, primeiramente especula-se que a falta de segurança fornecida nos serviços é culpa exclusiva do fornecedor, pois não garantiu a segurança necessária ao serviço prestado.

No mais, o serviço executado caracteriza-se por ser defeituoso na medida em que não fornece a segurança necessária, consoante se depreende do Art.14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

            I - o modo de seu fornecimento;

            II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

              III - a época em que foi fornecido.

Portanto, o serviço quando defeituoso, espera-se do fornecedor que sua conduta seja reparar o dano ocasionado e antes mesmo de causa-lo por conduta omissiva ou comissiva, atentar para segurança e boa fe contratual que devem nortear as relações de consumo.

Éverton Ferreira Venâncio, advogado, Servidor Publico Estadual e graduado pela Unime no ano de 2011.

Saque com cartão clonado leva banco a indenizar cliente

O Banco Itaú terá de indenizar a cliente Iracema Maria da Silva, pelos danos morais e materiais que sofreu com a clonagem de seu cartão magnético. A decisão é da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Para os desembargadores, o banco não forneceu a segurança necessária para a utilização dos serviços.

A indenização foi fixada em R$ 6 mil pelos danos morais. O Tribunal também determinou a devolução de R$ 2,2 mil relativos aos saques indevidos. Cabe recurso. A informação é do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

A relatora do recurso, desembargadora Heloísa Combat, se baseou nos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, que tratam da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço. De acordo com a regras, todo aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa.

A segunda instância considerou que o banco é responsável pelo dano porque não prestou a segurança adequada. Isso ficou evidenciado por saques sucessivos em caixas eletrônicos com o cartão magnético clonado. Por outro lado, o banco também não demonstrou que tenha sido a cliente quem efetuou os saques em sua conta corrente, ou que ela tenha autorizado a terceiros o uso de seu cartão e de sua senha.

Segundo os desembargadores, a questão poderia ter sido facilmente esclarecida se o banco tivesse condições de filmar ou fotografar o momento em que ocorreram os saques. No entanto, como as máquinas utilizadas não dispunham de tais recursos, o banco deve suportar os danos decorrentes da falta de segurança na prestação dos serviços.

A relatora ressaltou ainda que o banco não apresentou sequer indícios de que a correntista, em outras oportunidades, já tivesse tido o seu nome incluído em serviços de proteção ao crédito, como também não apontou qualquer irregularidade em seu CPF.

Os saques realizados levaram a cliente a ficar com saldo insuficiente na conta corrente, o que acarretou a devolução de vários cheques e a inscrição do seu nome no SPC e na Serasa, caracterizando o dano moral. Para a relatora da matéria, a inclusão indevida nos cadastros negativos de crédito, por si só, constitui elemento lesivo à honra, imagem e reputação da correntista.

AP. CV. 507729-8

Leia a íntegra da decisão
APELAÇÃO CÍVEL N. 507.729-8 BELO HORIZONTE 2.6.2005
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO — DANO MORAL E MATERIAL — CLONAGEM DE CARTÃO MAGNÉTICO — SAQUES SUCESSIVOS EM CAIXAS ELETRÔNICOS — FALTA DE SEGURANÇA — DEFEITO DO SERVIÇO — RESPONSABILIDADE OBJETIVA — AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPA EXCLUSIVA DA AUTORA DANO MATERIAL CONFIGURADO — DEVOLUÇÃO DE CHEQUES POR FALTA DE PROVISÃO DE FUNDOS — NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA — DANO MORAL CARACTERIZADO — QUANTUM INDENIZATÓRIO — RAZOABILIDADE.
É objetiva a responsabilidade da instituição financeira decorrente de defeito do serviço, consistente na falta de segurança, evidenciada por saques sucessivos de numerário da conta do correntista, em caixas eletrônicos, por meio de cartão magnético clonado, caso não demonstradas as excludentes previstas no art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor.
O artigo 14 do CDC trata da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço. Funda-se esta na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa.
O dano moral subsiste pela simples ofensa dirigida ao autor, pela mera violação do seu direito de permanecer com o nome desprovido de máculas, o que torna desnecessária a comprovação específica do prejuízo sofrido.
O valor do dano moral deve ser arbitrado com moderação, norteando-se o julgador pelos critérios da gravidade e repercussão da ofensa, da posição social do ofendido e da situação econômica do ofensor.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL N. 507.729-8, da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): IRACEMA MARIA DA SILVA e Apelado (a) (os) (as): BANCO ITAÚ S.A.,
ACORDA, em Turma, a Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO, COM DIVERGÊNCIA.
Presidiu o julgamento o Desembargador DÁRCIO LOPARDI MENDES (Vogal) e dele participaram os Desembargadores HELOÍSA COMBAT (Relatora) e RENATO MARTINS JACOB (Revisor).
Belo Horizonte, 2 de junho de 2005.
DESEMBARGADORA HELOÍSA COMBAT
Relatora
DESEMBARGADOR RENATO MARTINS JACOB
Revisor
V O T O S
DESEMBARGADORA HELOÍSA COMBAT:
Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Nome no Serasa pode representar restrição também no momento da contratação de empregado.

Em verdade, numerosas são as condições para contratação de funcionários por empresas privadas, todavia, esses critérios devem ser objetivos  as exigências devem ser condizentes com a função que será exercida pelo empregado, de modo que condições que digam respeito a critérios subjetivos, como  raça, idade,sexo, credo, são considerados discriminatório.Isso, apenas à guisa de ilustração, pois vários outros são constitucionalmente vedados, uma vez que representem violação a direito humano fundamental.

Sendo assim, é que trazemos à tona a questão tão debatida, inclusive nos tribunais sobre a averiguação de nome cadastrado nos cadastros de restrição ao crédito como medida imprescindível à celebração do contrato com o empregado.Esse tema alimenta opiniões divergentes, todavia, esses posicionamentos embora devam ser respeitados não elide outras tantas opiniões.

Sabe-se que vivemos em uma época em que a capacidade de consumo aumentou consideravelmente, bem como, a avidez do mercado capitalista por mais e mais consumidores, o que gera indubitavelmente o crescimento de inadimplência.Importa salientar, entretanto, que mais importante do que salvaguardar esse mercado é respeitar a dignidade da pessoa humana, a sua honra subjetiva e objetiva que tem sido erguida em plano secundário ou mesmo subsidiário.

Ademais, a própria Constituição Federal no que concerne à admissão de empregado trata nos termos do Art.7º, inciso XXX sobre a proibição de critérios de admissão e este dispositivo embora se restrinja a critérios, como idade, sexo e cor, não elide a aplicação do Art.5º, inciso X que proíbe toda forma de violação à honra, a intimidade e à imagem das pessoas.

Destarte plenamente aplicável a Constituição federal no caso em tela, qual seja a forma, discriminatória sim, de sujeitar o candidato a uma vaga de emprego a passar por uma analise de credito, a saber se seu nome possui ou não restrição, quando em verdade, isso devassa a intimidade do individuo enquanto pessoa, sua dignidade um tutelada como direito humano fundamental e é um critério de interesse mercantilista, empresarial e não para fins de contrato empregatício.

E embora o TST tenha decidido de forma diferenciada em relação a um de seus acórdãos em que absolveu empresa de indenização aos funcionários por lesão a honra, caracterizando nitidamente dano moral, em caso específico em que a empresa no ato da contratação submetia os candidatos a analise de crédito, a conduta ensejaria sim d indenização por dano moral, malgrado a decisão do TST em sentido contrário, o qual contempla como direito do empregador para melhor escolha e critério de seleção dos candidatos a emprego, utilizar-se de meios que convier, desde que amparado pelo direito, e graças ou não à decisão do TST, este vertente mudou.

Malgrado posicionamento recentemente adotado, ainda não há súmula nesse sentido, apenas uma decisão isolada do TST, certamente derivada de um caso concreto, de modo que ampliar sua aplicação de forma descomedida pode ser perigoso e esse é o posicionamento do  também colega de profissão, advogado da área trabalhista do Peixoto e Cury Advogados, Carlos Eduardo Dantas Costa.

Para o qual, a decisão pode representar uma mudança no entendimento jurisprudencial, até então dominante, inclusive no TST. “É preciso interpretar esta nova decisão com cautela, até porque foi adotada na análise de um caso concreto, por uma das oito turmas existentes no TST. Ou seja, a decisão não legitima esse tipo de procedimento. Vale ressaltar que para que a empresa não proceda de forma discriminatória, deve verificar se o candidato possui os requisitos técnicos para prestar o serviço a que se propõe. Dependendo do cargo (como gerente financeiro, caixa de banco, transportador de valores etc.) a ser exercido e do tipo de empresa, outras consultas podem ser justificáveis, o que exige análise caso a caso. Outras investigações, como consultas aos órgãos de crédito, órgãos policiais e ao Poder Judiciário poderão ser entendidas (e, na maioria das vezes, de fato o são) como discriminatórias”, avalia.

Dayane Cunha Dos Santos, advogada, Pós graduanda em direito do trabalho pela rede de ensino LFG e pós graduada em ciências penais pela Unisul.Atuante na Áreas Cível e trabalhista.

Meios abusivos utilizados na cobrança de divida por credor é crime e enseja dano moral

Em uma sociedade em que os fins são deveras patrimonialistas, é crucial ressaltar que muito embora seja direito do credor o recebimento de valores ou importância por serviços prestados ou bens adquiridos pelo devedor, de maneira alguma isso viabiliza o uso de métodos coercitivos, humilhantes, vexatórios ao devedor.

Entende-se por meios abusivos e humilhantes todo aquele que afrontar a dignidade da pessoa humana e contrariar norma legal, já que o credor tem os meios legítimos para efetuar cobrança de divida,não podendo em hipótese alguma submeter o consumidor ao ridículo.

A dúvida que talvez paira sobre o consumidor é se eu devo e não paguei tem o credor o direito de cobrar-me.A questão é qual a forma utilizada para execução dessa cobrança.O uso de serviços de cobradores que se dirigem inclusive ao setor de trabalho do consumidor podendo gerar danos maiores no exercício da cobrança configura abuso, telefonemas reiterados em horários e inapropriados e inoportunos, até para parentes, vizinhos, retirando a paz e o sossego daquele que deve, mas no momento não tem condições de pagar.

Também importa salientar que cobranças em redes sociais é ainda mais grave, pois não expõe o consumidor e sua moral a uma ou duas pessoas mas a uma proporção alarmante e incontável.

O Código de defesa do Consumidor atento para essas práticas abusivas previu até mesmo pena de detenção para toda conduta que ao efetuar cobrança ao consumidor exponha-lhe à situação de constrangimento, humilhação ou vergonha e destarte transcreve-se:

"Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça."

"Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa."

Logo, é inadimissível o tipo de conduta acima mencionado e além de reprovado pelo Código de defesa do Consumidor, por se tratar de conduta ilícita, pois exorbita do direito lesando a honra e a moral do consumidor sujeita o credor a reparação pecuniária por meio de indenização, o que pode ocorrer tanto na esfera moral quanto patrimonial, patrimonial quando o individuo lesado, por exemplo, perde o emprego em razão de insistentes telefonemas para seu local de trabalho ou presença física de empresa de cobrança por meio de preposto.

E por falar em dano moral, está previsto no Art.5º V e X da Constituição Federal, bem como nos Art.927,944 e 186 do Código Civil, todos dispositivos de lei que preveem penalidade civil para o credor que exorbita de seus direitos afligindo a honra do consumidor.

Dayane Cunha dos Santos, advogada, atuante na área cível , trabalhista, pós graduada em ciências penais e pós graduanda em direito do trabalho pela rede LFG.